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Contribution de la Fédération des Associations Familiales Catholiques en Europe (FAFCE) au « Livre vert sur le droit applicable et la compétence en matière de divorce »

Remarques préliminaires relatives au Livre vert :

Le Livre vert se fonde sur le fait que le divorce devrait être simplifié au maximum pour les citoyens de ľUE au lieu de prendre en considération la valeur du mariage pour la constitution de la société et la croissance protégée de ľenfant. Linstitut du mariage en tant que tel est d´une grande importance pour la société. Il devient le lieu où on peut apprendre, dans ľenvironnement le plus réduit, les règles de la solidarité et de la tolérance, de la diligence et de ľaide à autrui et, également, à régler les litiges à ľamiable et objectivement. D´après FAFCE, le mariage est – car il offre aux deux parents un cadre protégé – le contexte le plus approprié pour garantir le bien-être des enfants. Le couple offre aux enfants le sentiment d´appartenance et la possibilité de vivre avec les gens des deux sexes. Brièvement, la famille est ľécole de la vie. La protection de la famille suppose également une protection adéquate du mariage.

La FAFCE est d´avis que la valeur de la famille et, par conséquent, celle du mariage devrait occuper une meilleure position du point de vue de la politique sociale en tant que le droit du partenaire à ľauto-détermination et en tant que telle devrait être prise en considération en priorité.

De ce fait, la base légale reconnue de presque tous les ordres juridiques, y compris ceux au sein de ľUE, disposent des contrats conclus portant sur la protection de la société (pacta sunt servanda), et seulement là où le mariage n´est considéré que comme un contrat il protège les valeurs de la volonté d´un des partenaires de résilier ce contrat, notamment parce qu´il prend en considération la protection du partneaire qui veut poursuivre le contrat et les enfants.

De manière formelle il est bon que les ordres juridiques prennent en considération les questions du mariage et du divorce sans impact direct au droit de ľenfance, du point de vue sociologique il faudrait cependant examiner les incidences sur ľenfant de chaque modification. FAFCE est d´avis que la nouvelle modification des textes nécessite de ľexamen pour savoir quelles seront les incidences de ladite modification nos seulement sur les parties prenantes directes mais aussi sur toutes personnes concernées.

FAFCE considère que la question de ľincidence de la réforme du droit de divorce sur les personnes concernées est à juger. Nous attirons ľattention sur le fait que la majorité de la population européenne fait partie des communautés religieuses qui avaient ancré la protection du mariage et de la famille dans leurs pratiques et thèses. Nous reprochons au livre vert soumis que ce fait ne soit pas pris en considération lors de la réforme du droit de divorce

FAFCE considère ce livre vert comme inéquilibré car il met en priorité les questions de la simplification du divorce pour le partenaire qui souhaite divorcer et ne prend pas en compte les incidences sociales, notamment sur les enfants

 Question 1 : Connaissez-vous d´autres problèmes, pas encore mentionnés, susceptibles de parvenir en cas des divorces « internationaux » ?

FAFCE considère que le plus gros problème des divorces « internationaux » consiste dans une approche hétérogène à ce que c´est le mariage, quelles valeur il a, à quoi il sert. A notre avis, le problème n´est pas réglé du tout par les critères de compétence et à peine par les normes juridiques. La référence à un ordre juridique concret peut présenter des avantages pour quelqu´uns, mais les inconvénients pour d´autres.

Question 2 : Etes-vous favorables à ľharmonisation des règles de conflit de lois ? Quels sont les arguments pour et contre cette solution ?

De manière générale, nous saluons ľharmonisation des règles de conflit de lois dans le cadre du processus de ľintégration de ľEurope, pour autant que cette harmonisation soit équilibrée et remplisse les dispositions de la législation nationale avec lesquelles elle est compatible. Les inégalités dans le droit de divorce matériel et formel ne sont cependant pas réglées par cette initiative. FAFCE se rend compte que ceci serait la tâche pour les siècles car les évolutions dans les différents pays devraient être mises en conformité progressivement. C´est nécessaire notamment en égard aux traditions culturelles et conceptions religieuses variées d´un pays à ľautre.

Il résulte la difficulté de la situation légale qu´en cas d´une libéralisation ultérieure, le partenaire ne désirant pas divorcer ou pas sous ces conditions n´est pas suffisamment pris en considération. Et c´est justement ce qui n´est réglé ni dans les projets soumis.

Ľharmonisation ne prend pas en considération et n´examine pas les refléxions que nous avons mentionnées en introduction.

Question 3 : Quels seraient les critères de rattachement les plus pertinents ?

D´après FAFCE, la question des normes de conflit et des critères de rattachement comporte au moins deux sujets, à savoir

a) quel ordre juridique est compétent pour le divorce :

Est-ce partout un tribunal ? Le tribunal le sera-t-il toujours ? Est-ce qu´il n´y a pas de refléxions dans certains pays sur d´autres institutions qui pourraient s´en occuper (notaire, un organisme public, d´autres autorités..)?

b) quel est le droit à appliquer:

le droit du tribunal compétent, du demandeur ou du défendeur ? Une question qui est d´une grande importance étant donné les différences considérables est de savoir que durée de la vie séparée devrait être prise en considération pour permettre le divorce,quelles sont les modalités et les conséquences du divorce (pensions alimentaires, biens communs, droit à ľéducation, assurance-maladie, revendications à la pension de retraire, enfants..).

En détail :

a) Tribunal compétent

Une harmonisation de la forme où le choix du tribunal n´est pas possible mais il existe un tribunal compétent en cas de procès (quelques dispositions peuvent bien évidemment différer) qui est déterminé ce qui contribuerrait à la sécurité de droit. Au cas où cela ne sera pas possible, déterminer 1) un certain tribunal compétent pour le procès de divorce est à notre avis dans la situation de droit actuelle mieux que les modifications proposées d´après lesquelles le demandeur pourrait définir le tribunal à son choix, et cela en règle au détriment de ľautre partenaire Nous ne considérons un accord du tribunal compétent comme ferme que lorsqu´il est accompagné d´une demande de divorce motivée.

b) Droit applicable:

La partie ne désirant pas divorcer est normalement le mieux protégée lorsque le droit de sa patrie est appliqué car elle une plus improtante sécurité juridique qu´au cas où le droit du pays de son partenaire était appliqué. Le droit applicable en cas de divorve devrait être mieux traité lors de la conclusion du contrat de mariage.

Note: 1) Il est par exemple défini comme le droit applicable le tribunal de la dernière résidence permanente, il faudrait néanmoins spécifier la durée minimum de la résidence péermanente, et au cas où cette résidence n´est pas du tout indiquée il est possible de définir en substitution le trinunal du lieu de la conclusion du mariage pour que aucune partie n´ait la possibilité de choisir où elle souhaite être divorcé et quel droit devrait être applicable .

Question 4 : Les règles harmonisées devraient-elles concerner uniquement le divorce ou s´appliquer également à la séparation de corps et à ľannulation du mariage ?

 Les questions de la séparation de corps sans ľannnulation du mariage et la déclaration de son invalidité sont immanentes au droit du contrat même. FAFCE n´y voit pas une nécessité de ľharmonisation. Le droit du lieu de conclusion du mariage est déterminant pour la déclaration de nullité et les tribunaux s´y réfèrent.

Question 5 : Les règles harmonisées devraient-elles comprendre une disposition d´ordre public permettant aux tribunaux de refuser d´appliquer un droit étranger dans certaines circonstances ?

FAFCE considère comme irréaliste d´intégrer la prédominance de « ľordre public » étant donné les concepts de mariage variés des Etats membres.

 Question 6 : Les parties devraient-elles être autorisées à choisir le droit applicable ? Quels sont les arguments pour et contre cette solution ?
Question 7 : Ce choix devrait-il se limiter à certains droits ? Dans ľaffirmative, quels seraient les critères de rattachement appropriés ? Le choix devrait-il se limiter aux droits des Etats membres ? Le choix devrait-il se limiter à la foi de for ?

 Ces questions sont en principe déjà répondues de notre part sous la question 3 point b). FAFCE pourrait admettre ľidée du choix du ddroit applicable sous conditions mentionnées sous ce point.

Question 8 : La possibilité de choisir le droit applicable devrait-elle concerner uniquement le divorce ou également la séparation de coorps et ľannulation du mariage ?

 Nous considérons la possibilité de choisir le d roit applicable pour le procès de la validité ou invalidité du mariage comme inadmissible. A cet égard, le droit du lieu de conclusion de mariage est à prendre en considération.

Question 9 : Quelles devraient être les conditions de forme applicables à ľaccord des parties sur le choix du droit ?

 Si les critères définis par FAFCE sous la question 3 pour le choix du droit applicable sont mis en place, alors pour le traité dans le contrat de mariage (est considéré le contrat complémentaire en cas de conclusion du mariage) est décisive la forme selon lieu de conclusion du contrat (notarié en Autriche) , et pour la demande de divorce d´un commun accord c´est le droit contractuel dans le lieu de tribunal devant lequel la demande recevable est déposée.

Question 10 : D´après vos expériences, la revendication de plusieurs critères de compétence entraîne-t-elle une « ruée vers le tribunal » ?
Question 11 : Estimez-vous qu´il convient de réviser les règles de compétence ? Dans ľaffirmative, quelle serait la meilleure solution ?

A ľheure actuelle, il n´est pas possible d´exclure une epèce de la „course“, notamment si la compétence est décisive aussi pour le droit applicable, donc une course qui devrait aboutir forcément en complications internationales. FAFCE est consciente de cette situation, à ľéchelle nationale et dans d´autres domaines juridiques où la compétemce n´est pas claire. De cefait une harmonisation est désirable (cf question 2). FAFCE attire néanmoins une attention particulière sur la nécessité que le changement de la compétence n´entraîne par la dévoforisation de la partie désireuse de sauver le mariage et ne permette pas à la partie demandant le divorce de faire valoir plus facilement ses intérêts.

Question 12 : Pensez-vous que ľharmonisation des règles de compétence devrait-elle être approfondie et que ľarticle 7 du règlement (CE) Nr. 2201/2003 devrait être supprimé ou, du moins, se limiter aux cas ne concernant pas des citoyens de ľUE ? Dans ľaffirmative, quelle devrait être la teneur de ces règles ?
Question 13 : Quels sont les arguments pour et contre ľintroduction d´une possibilité de prorogation de compétence en cas de divorce ?
Question 14 : La prorogation devrait-elle se limiter à certaines juridictions ?
Question 15 : Quelles devraient être les conditions de forme applicables à ľaccord de prorogation conclue par les parties ?

 FAFCE refère pour ces questions à la réponse de la question 3.

Question 16 : Devrait-il être possible de demander le renvoi d´une affaire à une juridiction d´un autre Etat membre ? Quels sont les arguments pour et contre une telle solution ?
Question 17 : Quels devraient être les critères de rattachement permettant e déterminer si une affaire peut être renvoyée à un autre Etat membre ?

 FAFCE considère la posibilité de renvoi comme inutile car les critères de compétences claires (comme indiqué ci-dessus) sont définis et donnent aux parties demandant la rupture du mariage avant ľintroduction de la demade de divorce la possibilité de trouver un accord. Ceci est valable notamment aussi pour ľaccord quel droit devrait être applicable.

 Question 18 : Quelles garanties seraient nécessaires pour assurer la sécurité juridique et éviter les retards indus ?

 FAFCE attire ľattention sur le fait que les clauses de garantie pour le durée de la procédure existent déjà (p. ex. recours à la CEDH) et considère d´autres clauses à cet égard comme inutiles.

Question 19 : Quelle combinaison de solutions constituerait, selon vous, le meilleur moyen de régler les problèmes décrits ?
Question 20 : Auriez-vous une autre solution à proposer pour résoudre les problèmes décrits au chapitre 2 ?

 Sans parler du fait que le point de vue des « problèmes  décrits» dans le chapitre 2 du Livre vert est unilatéral pour partenaire demandeur du divorce en négligeant les intérêts des autres parties concernées FAFCE ne pas s´imaginer une solution consistant en compétences concurrentielles de plusieurs secteurs de droit que sous condition que
a) la sécurité juridique existe ( exécutoire en cas de litige)
b) que le partenaire défendeur et les enfants soient protégés dans la mesure du possible. A notre avis, nous avons énoncé les conditions nécessaires dans les réponses aux questions mentionnées ci-dessus.

Conclusion:

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